« Sur place ou à emporter ? »

Sous cette phrase très familière, pour qui fréquente plus ou moins régulièrement les grandes chaînes de restauration rapide, se cache en réalité une pratique institutionnalisée visant à rompre l’unicité des prix au détriment des consommateurs.

La manœuvre est simple, selon que vous préfériez vous asseoir à une magnifique table en formica et profiter des doux cris des enfants gambadant la bouche maculée de ketchup ou que vous préfériez l’ambiance plus feutrée du déballage de vos sandwichs dans un parc ou devant la télévision, le restaurateur vous classera instantanément dans la catégorie des TVA au taux normal ou TVA au taux réduit. Le prix payé, lui, restera inchangé.

Dans le premier cas, vous paierez 10 €, vous consommerez sur place et constaterez avec toute la passion que cela implique, que votre ticket indique un montant de TVA de 1,96 €. Dans le second cas, vous paierez toujours 10 €, pour la même commande, mais lorsque vous quitterez le restaurant vous serez submergé par l’envie irrépressible de consulter votre ticket, sur lequel apparaîtra magiquement un montant de TVA équivalent à 55 centimes d’€.

Est-ce bien normal, chers consommateurs, que le restaurateur empoche la différence et, par voie de conséquence, qu’il procède à une augmentation de prix pour les imprudents qui osent refuser le formica et les bambins alors que, mettons nous un instant à la place de tout bon directeur de restaurant, « Ces gens là monsieur, nous coûtent moins cher monsieur ».

Bien non, cela n’est pas normal. C’est d’ailleurs ce qu’a relevé un député UMP, Monsieur François-Michel GONNOT, lequel annonce, sur son blog, avoir demandé à Madame Christine Lagarde « si cette façon de faire, qui va à l’encontre des intérêts du consommateur et de son pouvoir d’achat, a été approuvée par l’administration fiscale ».

La question N°23573, publiée au JO du 20 mai 2008, est en substance la suivante :

« M. François-Michel Gonnot attire l'attention de Mme la ministre de l'économie, de l'industrie et de l'emploi sur les pratiques de la plupart des enseignes de la restauration rapide (Mac Donald, KFC, Quick...) qui pratiquent des prix uniques sur les achats à consommer sur place et sur les achats à emporter. Or ces achats sont soumis à des taux de TVA différents : 19,6 % pour les premiers et 5,5 % pour les seconds. Les prix pratiqués hors taxes sont donc différents pour des achats identiques faits dans des conditions identiques. De façon paradoxale, le consommateur qui consomme sur place paye, en hors taxes, ses achats moins chers que celui qui les emporte. Ceci va à l'inverse de toute logique, et l'on peut estimer que ces pratiques relèvent de la tromperie pour le consommateur. Il lui demande en conséquence si cette façon de faire, qui va à l'encontre des intérêts du consommateur et de son pouvoir d'achat, a été approuvée par l'administration fiscale. Il souhaite également savoir si celle-ci a les moyens véritables de contrôler les TVA dues et si le Gouvernement juge que le consommateur trouve son compte dans ces pratiques surprenantes. »

Gageons que la réponse soit à la hauteur des attentes des consommateurs et, à tout le moins, que ces derniers soient alertés de la situation.

© Cédric Palazzetti

Commerce électronique : Responsabillité des intermédaires, les enchères montent.

Une internaute avait mis en vente un sac Hermès sur le site d’enchères en ligne eBay qui s’est avéré être une contrefaçon. La société Hermès a alors non seulement assigné la vendeuse sur le fondement de la contrefaçon, mais encore le site de vente aux enchères. La volonté d’Hermès d’essayer d’endiguer la vente en ligne de produits contrefaits ne fait pas un doute.

Le Tribunal de Grande Instance de Troyes dans un jugement du 4 juin 2008 retenant qu’eBay remplissait, certes la fonction technique d’hébergeur qui permet aux termes de la loi sur la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 (LCEN) d’écarter la responsabilité de l’intermédiaire technique. Cependant les juges retiennent que les activités de la plate-forme dépassaient ce simple rôle. Ils ont ainsi retenu la qualification d’ « éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage » pour engager la responsabilité civile d’eBay dès lors que cette dernière met à disposition des outils de mise en valeur du bien, organise les cadres au sein desquels sont présentés les objets en vente en contrepartie d’une rémunération et édicte des règles de fonctionnement. Toutefois le Tribunal de Grande Instance de Troyes écarte la qualification « d’éditeurs de contenus », qui aurait impliqué une responsabilité de plein droit telle que définie par la LCEN, aux motifs que les objets contrefaits étaient mis en ligne par l’internaute et non par eBay elle-même, et que la mise en page imposée par le site n’obéissait pas à un choix éditorial mais était nécessaire à la visibilité des annonces.

C’est donc sur le fondement de la qualification « éditeur de services de communication en ligne à objet de courtage » que les juges de première instance ont retenu la responsabilité solidaire d’eBay alors que jusqu'à présent, les tribunaux ne condamnaient que le contrefacteur sans atteindre la plate-forme de ventes, considérée comme un simple intermédiaire technique que la loi du 21 juin 2004 dispense de l'obligation de surveiller les contenus (hormis certains cas précis tels l’incitation à la haine raciale, pornographie infantile, etc.). Ce n'est en principe que dans le cas où l’intermédiaire technique ne retire pas un contenu illicite porté à sa connaissance qu'il engage sa responsabilité. Seul l'éditeur de contenu, personnellement à l'origine de la diffusion endosse la responsabilité de plein droit définie par la LCEN.

Ce jugement inédit, s’il devait être confirmé en appel, est un véritable coup de semonce quand au modèle technique des plates-formes de vente en ligne mises à la disposition des internautes. Ces dernières dont le rôle dépasserait celui de simple intermédiaire technique devraient alors exercer un contrôle sur les contenus diffusés, ce qui parait techniquement très lourd à mettre en œuvre mais également très onéreux.

On peut s’interroger sur la décision qui aurait été rendue si Hermès avait opté pour la voie pénale plutôt que la voie civile pour faire sanctionner les faits de contrefaçon. L’internaute aurait certainement été condamnée. Mais qu’en aurait-il été d’eBay ? Une condamnation pénale d’eBay aurait relevé à mon sens d’un cas de condamnation pénale du fait d’autrui et n’aurait donc pas pu être légitimement prononcée. Cela signifie, que pour les intermédiaires techniques le risque civil dépasse aujourd’hui le risque pénal.

© Xavier le Cerf

Un parfum de résistance

Si pour Patrick Süskind notre langage ne vaut rien pour décrire le monde des odeurs (Le Parfum), comment le droit, langage de la description et de la qualification par essence, pourrait-il d’une part, appréhender une fragrance et d’autre part, permettre sa protection ?

On sait qu’un parfum est une somme considérable de travail, de talent, de savoir-faire et d’investissements. La naissance d’un parfum est le fruit d’un savant alliage entre l’art et l’industrie. La création d’un parfum est aussi et surtout une question d’appropriation : appropriation par le créateur, ce qui est du ressort du droit ; appropriation par le consommateur, ce qui est l’affaire du marketing et des émotions. Le droit de la propriété intellectuelle, droit de l’appropriation, permet-il l’appropriation d’une odeur ainsi créée ? Un parfum est-il une œuvre de l’esprit, une invention, un signe distinctif ou tout simplement une découverte qui était là, par nature, accessible à tous et n’attendant que son découvreur qui sera récompensé par la postérité ?

Les enjeux et conséquences de la qualification juridique sont considérables car seule l’appropriation permet de stimuler l’innovation et la création en offrant à l’inventeur ou au créateur les moyens de vivre de son activité de s’engager dans un processus de valorisation. Et en la matière, la position du droit français est instable, comme souvent lorsque la technique et l’art s’unissent au service d’une industrie.

Un arrêt du 25 janvier 2006 de la Cour d’appel de Paris avait admis qu’un parfum (en l’occurrence Dune de Dior) était susceptible de constituer une œuvre de l’esprit protégeable au titre du Code de la propriété intellectuelle, dès lors qu’il répondait aux exigences du critère de l’originalité. La 1^ère chambre civile de la Cour de cassation a apporté un démenti à cette interprétation dans une décision en date du 13 juin 2006 (Cass. Civ. 1ère, 13 juin 2006, n°1006, Nejla X c. Soc. Haarmann & Reimer), la Cour de Cassation en jugeant, assez brutalement, et à mon sens contre l’air du temps, que « la fragrance d’un parfum, qui procède de la simple mise en oeuvre d’un savoir-faire, ne constitue pas la création d’une forme d’expression pouvant bénéficier de la protection des œuvres de l’esprit par le droit d’auteur ».

Or le droit d’auteur protège bien les créations de l’esprit, quels qu’en soit le genre, la forme d’expression, le mérite ou la destination sans dresser une liste exhaustive des œuvres éligibles au titre du droit d’auteur ni exclure explicitement celles perceptibles par l’odorat. La fragrance d’un parfum pourrait ainsi, sous réserve d’être originale, être considérée comme une œuvre de l’esprit en parfaite adéquation avec l’article L 112-1 du code de la propriété intellectuelle.

Alors que plusieurs juridictions européennes avaient admis que la création d'un parfum constitue une oeuvre de l'esprit, protégé par le droit d'auteur (Arrêt de la Cour suprême néerlandaise, 16 juin 2006, LJN AU8940, C04/372HR), l’élaboration d’une fragrance serait donc, pour le juge suprême français, ni une œuvre de l’esprit ni une invention -supposant un effet technique- mais procèderait de la simple mise en oeuvre d'un savoir-faire.

Pourra-t-on s’en contenter ? La Cour d’Appel d’Aix-en-Provence, peut-être davantage sensible aux effluves méditerranéennes et provençales, a rendu un arrêt enivrant pour toute une industrie grassoise, le 13 septembre 2007 allant directement à l’encontre de l’arrêt de cassation d’à peine un été plus ancien. L’affaire opposait (encore) la société Lancôme à un concurrent, fournisseur d'un jus très proche de son parfum vedette, Trésor. La Cour provençale de conclure ainsi par l’affirmative que la création d'un parfum est protégée par le droit d'auteur pour finalement retenir la contrefaçon au regard des ressemblances dépassant significativement ce qu'il est d'usage de constater entre deux parfums originaux.

Notre Cour et il y a tout lieu de s’en réjouir, n’a pas manqué de pousser la Cour de Cassation dans ses derniers retranchements. Il appartiendra donc à cette dernière d’entériner la protection de la fragrance d’un parfum original par le droit d’auteur ou de casser à nouveau, contre l’air du temps. Si la Cour de Cassation devait à nouveau camper sur ses positions, ce devrait être compris comme un criant appel au législateur : il sera en effet opportun que le législateur s’intéresse à la question, car si la Cour invalide la protection par le droit d’auteur, ce pan de l’industrie du luxe s’en trouvera grandement fragilisé. Mais si la Cour valide la protection par le droit d’auteur et accorde le monopole des droits d’exploitation au créateur, quid du consommateur ? Il faudrait lui accorder une licence légale d’exploitation, car en en faisant profiter de son parfum son entourage, une élégante en ferait en réalité une représentation publique soumise à autorisation … sous peine d’action en contrefaçon ! Cela ferait du parfum une affaire privée. Or, une femme sans parfum est une femme sans avenir (Coco Chanel). La Cour de cassation devra donc également prendre soin de dégager un nouveau principe, que j’appelle la licence légale implicite.

© Xavier le Cerf

Le Droit, vecteur stratégique de management de l'Innovation

La volonté d’optimiser certaines innovations à caractère technologique est aujourd’hui largement développée auprès de nombreuses entreprises. Le législateur s’est d’ailleurs fait le relais privilégié de cette évolution et on reconnaît désormais plusieurs outils spécialement dédiés à ce phénomène. Que ce soit au travers la loi sur l’innovation et la recherche, du développement des pôles de compétitivité, de l’élaboration d’un régime fiscal dédié via le statut de la jeune entreprise innovante, du crédit d’impôt recherche ou de l’encouragement de l’investissement dans ce type de structures, la notion de société innovante est aujourd’hui consacrée voire encouragée pour constituer un vecteur de valorisation des fruits de la recherche publique ou privé. Dans ce cadre, la première appréhension juridique se fait souvent par le biais du droit de la propriété intellectuelle reléguant au second rang (du moins temporellement) les autres disciplines. Certes, certains modes de valorisation permettent de s’affranchir de ces dernières si on reconnaît comme tels les transferts technologiques par voie de cession ou de licence consentie à des tiers. Dans ce cas, il n’incombe qu’au récipiendaire de l’innovation de se préoccuper du « véhicule » juridique adaptée à son exploitation économique. Il n’empêche que dans les autres hypothèses, où l’auteur de l’innovation entend participer activement à sa valorisation par le bais d’une structure sociétaire, le droit des sociétés et ses matières périphériques propres au droit des affaires dans son ensemble (ingénierie contractuelle, fiscalité, distribution, droit social, etc.) doivent constituer un socle de réflexion et de management dans le choix et l’élaboration du mode d’exploitation. Cette vision globale s’érigeant ainsi au rang de démarche stratégique jouera un rôle déterminant dans la phase d’appropriation de l’innovation (I) et sera incontournable au moment de son optimisation (II).

I – LE DROIT COMME OUTIL D’ORGANISATION ET D’APPROPRIATION DE L’INNOVATION

De façon schématique, il existe deux scenarii distincts. Dans le premier, l’entreprise sociétaire a vocation à être titulaire des droits portants sur l’innovation qui est développée pour son compte (A) ; dans le second, la société est automatiquement cocontractante du titulaire desdits droits (B).

A) Les entreprises titulaires des droits sur l’innovation

Dès l’émergence d’un projet d’entreprise reposant sur une innovation à caractère technologique, il convient d’intégrer le processus de protection dans une réflexion plus large tenant compte de son devenir au sein de sa structure d’exploitation. En effet, cette innovation étant par nature vouée à l’évolution durant sa phase de recherche et développement, celle-ci aura vocation à circuler au travers plusieurs patrimoines dont certains pourront être à terme concurrents imposant en conséquence une attention spécifique. A ce niveau, il est opportun d’utiliser à titre de cadre les outils contractuels propres au droit des sociétés dédiés à la gestion de la période de formation pour centraliser au même instant et en un seul acte l’ensemble des problématiques inhérentes au droit des affaires.

Par ce biais, il est utile de penser en amont les « contours » de la future structure tout en faisant coïncider les droits de cette dernière avec ceux de ses fondateurs. Dans le cadre de conventions généralement dénommées « promesses de société », les futurs associés devront, en sus de la détermination de l’équilibre politique et capitalistique de la société, intégrer dans leur réflexion l’innovation et les droits rattachés tout en envisageant de façon sereine les conséquences d’un échec du projet pour des raisons techniques ou humaines (cette promesse inclura logiquement les modalités juridiques d’un partage des droits en présence ou de l’abandon d’un ou plusieurs des fondateurs ayant des droits sur l’innovation). Il sera également question d’établir les éventuelles co-titularités et les conditions de reprises de certains actes fondateurs par la société (enregistrement des noms de domaine, dépôts de marques, demandes de brevets, développement de logiciels, conclusions de partenariats industriels, etc..) afin d’éviter tout blocage ultérieur. Cette démarche doit permettre d’assurer l’intégrité des droits détenus par la future structure entre les fondateurs mais aussi auprès des tiers intervenant pour le compte de ces derniers en établissant dans un cadre contractuel une stratégie commune et concertée. Cette convention sera ainsi le terrain privilégié de l’établissement d’une politique de gestion collective des droits de propriété intellectuelle vis-à-vis des fondateurs eux-mêmes mais aussi de tous intervenants externes (sous-traitants, co-développeurs, distributeurs, stagiaires, etc.) en soumettant chaque fondateur à une discipline adaptée dès qu’ils devront conclure un acte avec ces derniers. Une fois cette réflexion effectuée, l’organisation du projet sera facilitée et pourra se poursuivre par l’établissement rapide de statuts définitifs lesquels devront prévoir des mandats autorisant un ou plusieurs fondateurs à agir pour certains actes pour le compte des autres membres et d’un pacte d’actionnaire.

Ce recours aura ainsi pour intérêt principal d’organiser très tôt entre les futurs associés un fonctionnement ordonné du projet intégrant comme enjeu central l’innovation elle-même et obligeant à régler en amont des conflits potentiels entre les fondateurs. Cela permettra par exemple d’assurer contractuellement la remontée des droits dans le patrimoine social et de faciliter la conclusion globale d’engagements de confidentialité et de non concurrence dont on sait qu’ils sont difficiles à obtenir de façon autonomes.

B) Les entreprises cocontractantes du titulaire des droits sur l’innovation

Dans d’autres hypothèses, que ce soit par la volonté des fondateurs qui préfèrent isoler le patrimoine détenteur des droits sur l’innovation ou, en raison de la nature du projet qui confère à un établissement de recherche publique la titularité originelle desdits droits, la future entreprise n’aura vocation qu’à détenir un droit indirect d’exploitation sur l’innovation dont l’intensité notamment en terme d’exclusivité aura une incidence juridique, comptable et fiscale sur la valorisation de cette dernière.

C’est notamment le cas pour l’ensemble des projets initiés par certains agents publics pour valoriser les résultats de leurs « propres » recherches. Il conviendra dans ce cas d’amorcer la réflexion sur la future structure dès les premières ébauches du projet à savoir dès la validation du dossier de valorisation présenté à l’organe de tutelle pour être généralement tranché par la Commission déontologique de la fonction publique.

C’est ainsi la société en formation qui interviendra utilement dans la négociation des licences éventuelles assorties ou non d’option d’achat portant sur la ou les innovations (les hypothèses de cessions pures étant rares en pratique). Une option sur licence pourra être envisagée afin de renforcer juridiquement le projet et de permettre sans risque d’exposer ledit projet au regard des futurs associés, partenaires ou tiers notamment dans le cadre de la recherche de financement privé (business angels, VCI, etc.) ou publics (Concours national de la création d’entreprise, collectivités locales, pôles de compétitivités, etc.). Ce type d’instrument juridique aura comme avantage supplémentaire de fixer juridiquement certains aspects de la future licence de telle sorte que l’évolution future du projet ne pourra plus avoir d’incidence sur les dispositions financières ou juridiques. En outre, la licence définitive étant forcément conclue entre l’établissement public et une personne morale existante, la réflexion permettra d’accélérer le processus d’immatriculation dès que cette dernière deviendra nécessaire.

II – LE DROIT COMME OUTIL D’OPTIMISATION DE L’INNOVATION

Dans sa quête de croissance, l’entreprise innovante entreprend une véritable course contre la montre pour ce qui concerne l’accès à son marché de référence. Pour ce faire, elle aura souvent recours à l’investissement privé faute pour elle d’avoir un accès suffisant au concours bancaire pour financer sa recherche et son développement. Afin d’anticiper ce recours (B), il conviendra dès que possible d’optimiser la valorisation de l’innovation (A).

A) Le droit comme moyen de valorisation de l’innovation

Dès avant la phase d’intégration d’éventuels investisseurs, les porteurs de projets innovants se heurteront souvent à la problématique de dotation en capital de leur future société. Même s’il parait possible d’opter pour une structure préalable du type de la SARL, la transformation en société par actions paraîtra rapidement inévitable et constituera sans nul doute un coût et un risque juridique important surtout si cette dernière est concomitante à l’entrée de tiers dans le capital. Au regard des seuils applicables dans ce type de sociétés et en raison des avantages réduits des règles allégées en matière de libération des apports, une première valorisation de l’innovation pourra ainsi constituer une alternative intéressante.

Sous la condition expresse que certains fondateurs détiennent ou co-détiennent à titre personnel des droits de propriété intellectuelle sur l’innovation (brevet, marque, logiciel, noms de domaine, etc.), il sera concevable d’avoir recours au mécanisme traditionnel des apports en nature pour imputer au bilan une valeur comptable qui sera établie par un commissaire aux apports. Les autres fondateurs pourront alors avoir recours à des apports en numéraire pour confier à la société la trésorerie d’amorçage.

Calculée selon des méthodes financières reconnues par la pratique, cette première valorisation permettra d’influencer le partage du capital social au profit du ou des détenteurs des droits sur l’innovation qui seront le plus souvent les inventeurs initiaux. Ceux-ci pourront ainsi aménager une majorité politique plus facilement que par le seul recours aux apports en numéraire (certains instruments tels que les BSPCE pourront permettre le cas échéant et en sens contraire de rééquilibrer les relations capitalistiques entre associés). En outre, cette valeur servira, en sus d’une dotation intéressante des capitaux propres, comme base de négociation vis-à-vis des tiers intéressés au projet étant précisé que ces derniers exigeront naturellement que l’ensemble des droits apportés soient véritablement détenus par la société d’où l’importance du bon déroulement de la phase d’appropriation de cette dernière (Cf. Supra).

B) Le droit comme moyen stratégique d’intégration des partenaires financiers

En tout hypothèse, dès qu’il sera question d’intégrer des investisseurs au capital de la future société, la question de la valorisation de l’entreprise subordonnera le coût, la quote-part de capital créée cédée en contrepartie et certainement le montant de la prime d’émission qui y sera assortie.

A ce moment crucial dans son développement, la rédaction des statuts et pacte d’actionnaires prenant en compte les premières étapes de valorisation de l’entreprise innovante sera un allié efficace pour envisager les conséquences patrimoniales et politiques de la modification du capital social de la société. Pareillement, la réflexion devra inclure le recours possible à des émissions d’obligations par exemple convertibles ou remboursables en actions pour diminuer la dilution immédiate des fondateurs dans le capital social. Il est évident dans cette étape de concevoir les difficultés pratiques d’une modification statutaire précipitée dès avant l’entrée des investisseurs. Au contraire, dès leur rédaction initiale, il aura été important de soumettre les associés/actionnaires fondateurs à une certaine « discipline » par le biais de certaines clauses permettant de conserver entre eux un certain équilibre notamment concernant les règles de cession d’actions à des tiers. Il en découlera la possibilité de fixer statutairement une véritable stratégie de valorisation.

Afin d’optimiser la valorisation de l’innovation, l’approche devra ainsi être globale et intégrer toutes les dimensions du projet d’entreprise : juridique, fiscal, social, financement et patrimoine intellectuel.

© Nicolas IVALDI

Noël en juillet sur DAILYMOTION ou le Vendredi 13 du partage de vidéos

Le vendredi 13 juillet dernier, le Tribunal de Grande Instance de Paris qui avait été saisi pour la contrefaçon du film de Christian Carion Joyeux Noël, produit par Nord Ouest Productions, diffusé en épisodes sur le site de partage DAILYMOTION, a sonné la fin de la récréation. Le TGI a retenu la responsabilité de DAILYMOTION lui déniant la qualité d’intermédiaire technique et le bénéfice de la responsabilité limitée prévue par la Loi sur la COnfiance dans l'Economie Numérique aux termes de laquelle « Les personnes physiques ou morales qui assurent, même à titre gratuit, pour mise à disposition du public par des services de communication au public en ligne, le stockage de signaux, d'écrits, d'images, de sons ou de messages de toute nature fournis par des destinataires de ces services ne peuvent pas voir leur responsabilité civile engagée du fait des activités ou des informations stockées à la demande d'un destinataire de ces services si elles n'avaient pas effectivement connaissance de leur caractère illicite ou de faits et circonstances faisant apparaître ce caractère ou si, dès le moment où elles en ont eu cette connaissance, elles ont agi promptement pour retirer ces données ou en rendre l'accès impossible. » et le contraignant à contrôler a priori le contenu des vidéos mises à disposition du public et représentées via sa plate-forme de partage.

Le Tribunal retient qu'en acceptant la mise en ligne par un utilisateur de son service de ce film vu en salle par deux millions de personnes, DAILYMOTION "a commis une faute engageant sa responsabilité civile en fournissant" à cet internaute "les moyens de réaliser une contrefaçon". Le juges ont ainsi considéré que Dailymotion était informée des contenus illicites et qu'« il lui appartient donc d'en assumer la responsabilité, sans pouvoir rejeter la faute sur les seuls utilisateurs, dès lors qu'elle leur a fourni délibérément les moyens de la commettre », d’autant que « le succès supposait nécessairement la diffusion d'œuvres connues du public, seules de nature à accroître l'audience et à assurer corrélativement des recettes publicitaires ».

Christophe Rossignon, producteur de Joyeux Noël s’est évidemment réjouit de cette décision qui « constitue une très importante victoire ». « Nous nous attaquons aux plates-formes car ces sites s'enrichissent sur nos contenus, diffusés de manière illicite, créant du trafic, et générant des recettes publicitaires ».(Le Figaro)

Dailymotion s’est vue contraint de retirer les vidéos concernées de son site dans un délai de huit jours, sous astreinte de 1.500 euros par infraction constatée, nonobstant tout appel de la décision.

Rappelons également que le 22 juin dernier, MySpace avait été condamné à verser 61.000 euros à l'humoriste Lafesse, pour avoir laissé diffuser ses sketches gratuitement et sans son autorisation (AFP).

Dailymotion, MySpace et d’autres sites de partage fondent leur modèle économique sur le partage des vidéos des particuliers et leur diffusion via une plateforme, engrangeant les retombées publicitaires générées par la fréquentation. De toute évidence, ils ne peuvent diffuser des vidéos dont les droits n’appartiennent pas aux internautes qui les téléchargent sur la plateforme en vue de leur mise à disposition du public et ce, quelles que soient les dispositions prévues dans les conditions générales. En revanche, rien n’interdit à la plateforme en question d’appeler en garantie l’internaute ayant téléchargé un film soumis au droits d'auteur à des fins de publication. Attention donc !

© Xavier le Cerf - avocat

Quand le Droit du Sport rencontre les Droits Fondamentaux

La spécificité du sport est souvent invoquée devant les instances internationales (OMC) et européennes pour justifier des régimes dérogatoires. Ces derniers se réduisent comme peau de chagrin dès lors qu’ils cherchent à passer l’épreuve de la confrontation judiciaire. On se souvient notamment des arrêts Bosman et Malaja qui ont bouleversé, sans grande surprise, l’économie du sport.

Le droit du sport n’échappe pas l’application des droits fondamentaux, cela n’est pas nouveau. L’actualité judiciaire nous en offre deux exemples frappants, qui étonnent le mouvement sportif alors même qu’ils sont hautement prévisibles.

1/ La sanction disciplinaire du fait d’autrui est inconstitutionnelle

Cela ressemble, en droit pénal, à une Lapalissade, tant le principe de l’exclusion de la responsabilité du fait d’autrui est strictement appliqué. La responsabilité pénale du fait d’autrui n’est que très exceptionnellement retenue, uniquement lorsque la loi le prévoit : responsabilité directe du chef d’entreprise en matière d’hygiène et de sécurité des travailleurs, responsabilité directe du directeur de la publication en matière de délits de presse et responsabilité indirecte du titulaire de la carte grise en matière de paiement des amendes liées à la circulation.

En dehors de ces cas, seul est pénalement responsable l’auteur des faits visés et interdits par la loi.

Au sens du droit européen, une sanction administrative dès lors qu’elle implique une conséquence pécuniaire ou la perte d’un droit, est assimilée à une sanction pénale prise par une autorité juridictionnelle. Ainsi un règlement administratif, tel un règlement de fédération sportive, lorsqu’il prévoit une sanction par une commission de discipline doit appliquer les principes généraux reconnus en matière de procédure pénale. Une commission disciplinaire sportive ne pourra pas prendre de sanction sans que l’intéressé ait été entendu, ait eu le temps de préparer sa défense et ait la possibilité de faire appel de la décision.

En matière de responsabilité du spectacle sportif, la jurisprudence admet de manière constante que l’organisateur d’une manifestation sportive est tenu à une obligation de sécurité des personnes assistant à un spectacle, notamment lorsqu’il est payant. Le Club recevant doit ainsi, avec son personnel, garantir le déroulement paisible des matchs et s’assurer auprès d’une compagnie pour tous les risques qu’il fait courir aux tiers ou à ses «clients », les spectateurs. Les règlements des Fédérations Sportives vont généralement beaucoup plus loin dans les contraintes imposées aux Clubs pour assurer le bon déroulement des rencontres.

Ainsi l’article 129.1 du règlement général de la FFF « Les clubs qui reçoivent sont chargés de la police du terrain et sont responsables des désordres qui pourraient résulter avant, pendant ou après le match du fait de l'attitude du public, des joueurs et des dirigeants ou de l'insuffisance de l'organisation.

Néanmoins, les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters. »

La finale de la Coupe de France 2004 opposant le PSG à Châteauroux, a été émaillée par des incidents graves impliquant des supporters parisiens. Ces derniers s’étant livrés à de nombreuses dégradations et jets de fumigènes le PSG a été condamné, dans un premier temps à 20.000 € d'amende et un match à huit clos avec sursis (sursis révoqué à la suite d'autres incidents) sur le fondement de l’alinéa 2 de l’article 129.1 du règlement général de la FFF, disposant que « les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs joueurs, dirigeants ou supporters ».

Le PSG, a saisi le tribunal administratif de Paris pour contester le bien fondé de cette décision.

Le 16 mars 2007 le Tribunal administratif de Paris a jugé inconstitutionnel l'article 129.1 du règlement général de la FFF qui rend un club visiteur responsable de ses supporters. A l'origine de cette décision : la méconnaissance du "principe de personnalité des peines". Le juge administratif retient en effet, qu’ "En énonçant que les clubs visiteurs ou jouant sur terrain neutre sont responsables lorsque les désordres sont le fait de leurs supporters, l'article 129.1. (...), même inspiré (...) par l'objectif d'assurer un déroulement satisfaisant des rencontres, méconnaît le principe de personnalité des peines et est donc inconstitutionnel."

Le PSG s’est logiquement réjouit de la décision et la Ligue Nationale de Football représentée par Frédéric Thiriez, a déclaré que ce jugement était "un très mauvais signal lancé à tous ceux qui s'efforcent de lutter contre les violences dans les stades" ajoutant que "ce jugement a été rendu contrairement à la position du comité olympique et contrairement à la position du commissaire du gouvernement." Sur le fond, le président de la LFP a affirmé qu'un tel jugement, s'il était confirmé en appel, "aurait beaucoup d'effets néfastes. Ainsi, le club visiteur n'aurait plus intérêt à encadrer ses supporteurs, car il ne serait plus responsable de leur conduite. Le club organisateur serait poussé à refuser les supporters du club visiteur pour éviter de voir sa responsabilité engagée. Bref, tout le monde fuirait ses responsabilités pour s'en remettre à la seule police."

La LFP a manifesté son intention de saisir la cour administrative d’appel, espérant la voir réformer le jugement du 16 mars 2007.

Sans préjuger de la position de la Cour Administrative d’Appel, ce premier jugement rappelle une fois de plus au mouvement sportif français, qu’il ne saurait échapper aux principes fondamentaux reconnus par notre ordre juridique. En l’occurrence les principes de personnalité des peines et de responsabilité personnelle sont issus de l’articles 121-21 du code pénal selon le quel « nul n’est responsable pénalement que de son propre fait » et a été érigé au rang constitutionnel par le Conseil Constitutionnel par sa Décision N° 70 DC des 19 et 20 janvier 1981.

2/ L’obligation pour un sportif stagiaire de signer un contrat de travail avec son club formateur est contraire au principe de libre exercice d’une activité professionnelle.

Petite révolution de palais : dans tous grands sports professionnels, les Clubs formateurs cherchent à se protéger face aux appétits des grands clubs. Les fédérations et les Ligues ont adopté des règlements contraignant le sportif stagiaire ayant suivi sa formation dans un Club de signer son premier contrat de travail avec son Club formateur, pour une durée minimale. Selon les sports cette durée est fixée par le Statut du Stagiaire entre trois et cinq ans. Il s’agit pour le Club formateur de recueillir les fruits de ses efforts de matière formation afin d’inciter à la formation, plutôt qu’aux emplettes chez le concurrent. Si le jeune sportif refuse le contrat, il ne peut généralement pas exercer pendant une durée de deux à trois ans. Autant dire que cette perspective est très dissuasive. On se souvient pourtant de quelques contre-exemples : le cas de Laurent Sciarra, meneur de jeu de l’Equipe de France de Basket médaillé d’agent à Sydney qui avait refusé de signer son premier contrat professionnel avec son club formateur de Hyères-Toulon alors en ProB pour s’engager avec le PSG, Club de ProA (désormais PBR puis Paris-Levallois à compter de 2007/2008). Il avait été écarté des parquets pendant une saison complète.

Contraindre un jeune sportif à travailler pour tel ou tel employeur peut paraître du point de vue de ce dernier, comme une disposition moyenâgeuse, d’autant que face à la contrainte, la faculté de négociation des dispositions financières du jeune sportif est très limitée. Ainsi le footballeur, basketteur (…) en fin de formation pourra se voir proposer un contrat par son Club formateur au minimum de la convention collective, alors que sa valeur sur le marché, notamment international, peut être cent fois supérieure, voire bien davantage si l’on prend en compte la NBA, la Champions League et l’Euroleague. A noter qu’en NBA, les joueurs entrant dans la Ligue n’ont pas le choix de leur employeur ; le choix est déterminé par la place dans la draft elle-même fixée par le classement de la franchise. Les franchises NBA peuvent s’échanger les tours de draft, comme dans une bourse. En cours d’exécution des contrats les franchises NBA peuvent s’échanger les joueurs en fonction de la valeur des contrats sans que ces derniers aient leur mot à dire. C’est le prix d’un modèle économique qui a fait ses preuves…

Face aux sollicitations des Clubs concurrents et des chasseurs de têtes, le sportif professionnel à fort potentiel arrivant au terme de sa formation a-t-il réellement le choix et peut-il refuser de signer le contrat qui lui est pratiquement imposé ?

La Cour Administrative d'Appel de Lyon nous apporte un début de réponse par un arrêt, 26 février 2007. En l’espèce l’Olympique Lyonnais avait sur le fondement de l’article 261 de la Charte du football professionnel, engagé la responsabilité d’Olivier Bernard, joueur formé au club, lui reprochant d’avoir signé son premier contrat professionnel avec Newcastle United. Le jugement de première instance avait donné raison à l’Olympique Lyonnais. La Cour d’appel vient de réformer le premier jugement retenant qu’une telle obligation est contraire au principe fondamental de libre exercice d’une activité professionnelle, invalidant l'obligation de signer un tel contrat. Le Conseil d'Etat a été saisi en cassation.

Sans préjuger de la décision du Conseil d’Etat il est certain que lorsque le joueur en fin de formation ne souhaite pas donner suite au contrat qui lui est proposé, l’autonomie de la volonté implique que le contrat ne puisse lui être imposé et qu’à ce titre les règlements des fédérations sont contraires au principe de liberté d’exercice d’une activité professionnelle. Le Statut du Joueur Stagiaire s’il ne peut contenir une telle contrainte pourrait en revanche contenir une clause de dédit formation qui obligerait le joueur à rembourser le coût réel de sa formation. Une indemnité supérieure au coût réel de la formation serait contraire à liberté d’exercice car dissuasive pour le sportif et spéculative pour le Club formateur.

Pour autant si la question juridique est assez claire, le modèle économique peut-il se passer de la spéculation sur les jeunes potentiels, dont la vente à des grands clubs étrangers permet de financer la formation des générations suivantes et une partie des recettes des Clubs ? La réponse n’est plus juridique, elle est politique.

Enfin, la question reste entière pour le cas où un jeune sportif aurait signé son premier contrat professionnel et chercherait à le faire annuler pour vice du consentement, dès lors que son consentement se limite à : travailler pour le Club formateur ou être sans emploi pendant trois ans et mettre en péril sa carrière.

© Xavier le Cerf - avocat

Affaire Opel, la CJCE ouvre une brêche dans le droit des marques

Dans une affaire ADAM OPEL / AUTEC AG, rendue le 25 janvier 2007 la Cour de Justice des Communautés Européennes avait à arbitrer entre les droits exclusifs détenus par le titulaire de la marque et les exceptions limitant ce droit au bénéfice des acteurs économiques souhaitant indiquer la provenance ou les caractéristiques d’un bien.

Aux termes de l’article 5 §1, b) de la Directive du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques (89/104/CEE - JO 1989, L40, p.1) telle que modifiée par l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992, « La marque enregistrée confère à son titulaire un droit exclusif. Le titulaire est habilité à interdire à tout tiers, en l'absence de son consentement, de faire usage, dans la vie des affaires: a) d'un signe identique à la marque pour des produits ou des services identiques à ceux pour lesquels celle-ci est enregistrée ; b) d'un signe pour lequel, en raison de son identité ou de sa similitude avec la marque et en raison de l'identité ou de la similitude des produits ou des services couverts par la marque et le signe, il existe, dans l'esprit du public, un risque de confusion qui comprend le risque d'association entre le signe et la marque. »

Pour autant, ce droit exclusif est tempéré par l’article 6, §1 disposant que « le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d’interdire à un tiers l’usage, dans la vie des affaires : a) d’indications relatives à l’espèce, à la qualité, à la quantité, à la destination, à la valeur, à la provenance géographique, à l’époque de la production du produit ou de la prestation du service ou à d’autres caractéristiques de ceux-ci ».

Parfois, pour indiquer l’espèce, à la qualité, à la quantité, à la destination, à la valeur, à la provenance géographique (…) ou d’autres caractéristiques, il n’est pas d’autre choix que mentionner le nom de la marque déposée relative au bien concerné. Est-il alors possible de la reproduire ?

C’est précisément la question qui était soumise à l’interprétation de la CJCE dans une affaire, opposant ADAM OPEL (constructeur automobile et titulaire de la marque OPEL, enregistrée en Allemagne le 10 avril 1990 pour les véhicules automobiles et les jouets) et AUTEC AG (fabricant de modèles réduits téléguidés de voitures, sous la marque CARTONIC). ADAM OPEL ayant constaté qu’était commercialisé en Allemagne un modèle réduit au 1/24° et téléguidé de l’Opel Astra V8 coupé, sur la calandre duquel était apposée l’image du logo original Opel figurant sur le véhicule commercialisé par ADAM OPEL. La marque CARTONIC figurait de façon clairement visible sur la page de garde du mode d’emploi accompagnant chaque modèle réduit, ainsi que sur le devant de l’émetteur de téléguidage.

Dans l'arrêt riche d’enseignement du 25 janvier 2007, la Cour rappelle que l’usage d’un signe identique à la marque en cause ne doit pas porter atteinte à la fonction essentielle du droit exclusif accordé par la marque qui est « de garantir aux consommateurs la provenance du produit ». Le droit exclusif du titulaire de la marque a été octroyé pour protéger ses intérêts spécifiques. La CJCE décide ainsi que l’apposition par un tiers, sans autorisation du titulaire de la marque d’un signe identique à cette marque sur les modèles réduits de véhicule de la dite marque afin de reproduire fidèlement ces véhicules et de commercialiser les dits modèles réduits ne constituent pas l’usage d’une indication relative à une caractéristique de ces modèles réduits aux sens de l’article 6, §1, a) de la directive.

Il n’est donc pas exclu d’envisager, que dans d’autres circonstances de faits, dans lesquelles la marque originelle ne viserait pas les jouets ou les modèles réduits, et que les modèles réduits commercialisés par un tiers seraient destinés à des collectionneurs, la reproduction identique de chaque détail du véhicule original puisse éventuellement constituer une caractéristique essentielle de cette catégorie de produits, de sorte que l’article 6, §1, a) permettrait la copie fidèle de la marque. C’est alors sur le terrain du droit d’auteur (voire du dessin et modèle en cas de dépôt) attaché au design du véhicule lui-même que le fabriquant pourrait faire interdiction au fabriquant de modèle réduit, ce qui supposerait de démonter la titularité des droits d’auteurs ainsi que l’originalité du design.

On se souvient à ce propos en droit français de la technicité du droit d’auteur et de l’arrêt de la Cour d’Appel de Paris du 1^er juin 2005 infirmant le jugement rendu le 18 février 2004 par le Tribunal de Grande instance de Paris, qui avait condamné PGO (société située à Alès) à cesser de produire le « Speedster 1 », inspiré de la mythique Porsche 356 des années soixante (James Dean pris de passion pour les courses automobiles pendant le tournage de la Fureur de Vivre, acheta sa première Porsche 356 Speedster avant de la troquer contre une 550 au volant de laquelle il devait perdre la vie). Porsche n’ayant pu démontrer la transmission des droits entre la société qui avait diffusé le modèle et la société d’aujourd’hui, a vu son action déclarée irrecevable sur le fondement du droit d’auteur. Le modèle Porsche 356 n’étant plus ni fabriqué ni commercialisé depuis plusieurs décennies la Cour d’appel avait également rejeté l’action en concurrence déloyale et en parasitisme, contraignant Porsche à rembourser les dommages et intérêts accordés par les premiers juges.

D’où l’intérêt d'anticiper et de systématiquement garantir la traçabilité des droits d’auteur, notamment en cas de transmission …

© Xavier le Cerf - avocat

Droit européen : la marque et les importations parallèles

Dans un arrêt Boehringer et al/ Swingward et Dowelhurs, rendu le 26 avril 2007, la Cour de Justice des Communautés européennes était interrogée sur la portée de l’épuisement des droits conférés par la marque nationale au regard de l’article 7, paragraphe 2, de la directive 89/104 [Directive du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques, 89/104/CEE - JO 1989, L40, p.1, telle que modifiée par l’accord sur l’Espace économique européen, du 2 mai 1992] aux termes duquel sauf motifs légitimes, le droit conféré par la marque ne permet pas à son titulaire d'interdire l'usage de celle-ci pour des produits qui ont été mis dans le commerce dans la Communauté sous cette marque par le titulaire ou avec son consentement. Sont notamment considérées comme motif légitime, la modification ou l’altération des produits après leur mise dans le commerce.

Il s’agissait de savoir si un fabriquant de produits pharmaceutiques, titulaire d’une marque nationale, pouvait s’opposer à la commercialisation ultérieure de ses produits par des importateurs parallèles dans un autre Etat de la communauté européenne, s’il s’avère que le conditionnement des différents médicaments a été modifié par l’apposition sur l’emballage d’origine d’une étiquette comportant le nom de l’importateur parallèle et son numéro d’importation.

C’est par la détermination de « l’objet spécifique » du droit exclusif que la CJCE détermine l’emprise du droit communautaire de la concurrence sur les droits nationaux de propriété intellectuelle. En effet, tout ce qui rentre dans l’objet spécifique n’est théoriquement pas atteint par le droit communautaire. En revanche, si le titulaire outrepasse cet objet spécifique, l’usage de sa marque est abusif et porte atteinte à la libre circulation des biens et des services. L’exercice illégitime de la marque détenue peut être sanctionné sans que l’existence du droit de marque ne soit remise en cause.

La CJCE définissant ainsi l’objet spécifique d’une marque comme la finalité « d’assurer la garantie de provenance du produit revêtu de cette marque » interprète l’article 7, §2 de la directive 89/104, en encadrant le droit du titulaire de la marque de s’opposer à la commercialisation ultérieure d’un produit pharmaceutique importé d’un autre Etat membre dans son conditionnement interne et externe original, assorti d’une étiquette supplémentaire externe, apposée par l’importateur, et en subordonnant cette faculté d’opposition subordonnée à cinq conditions cumulatives :

• L’utilisation des droits de marque par le titulaire ne doit pas contribuer à cloisonner artificiellement le marché.
• Il appartient à l’importateur parallèle de démontrer que le nouvel étiquetage ne saurait affecter l’état originaire du produit contenu dans l’emballage.
• L’auteur du nouvel étiquetage du produit et le nom du fabriquant de celui doit être mentionné clairement sur l’emballage.
• La présentation du produit ayant fait l’objet d’un nouvel étiquetage ne doit pas nuire à la réputation de la marque et à celle de son titulaire (comme par exemple la mauvaise qualité ou le caractère brouillon ou l’état défectueux de l’étiquette. Il appartient le cas échéant, au titulaire de la marque de démontrer qu’une atteinte a été portée à la réputation de sa marque.
• L’importateur doit préalablement à la mise en vente du produit, avertir le titulaire de la marque et lui fournir à sa demande un spécimen ayant fait l’objet d’un nouvel étiquetage.

Si ces cinq conditions ne sont par remplies, le titulaire de la marque pourra s’opposer aux importations parallèles. Dans le cas contraire il devra supporter l'importation parallèle.

© Xavier le Cerf - avocat